隨著“一帶一路”倡議的逐步推進，我國企業“走出去”的步伐加快，越來越多地參與到“一帶一路”國家的合作與建設中，其中尤以基礎設施專案和能源專案為主。本文將以電力專案為例，圍繞“一帶一路”專案中東道國政府可能參與的角色，探討風險防範措施和解決方案。
“一帶一路”專案中東道國政府的角色
“一帶一路”項目中多涉及大型基礎設施項目或能源項目，東道國政府從國家安全、保障本國社會經濟穩定、確保政府控制和監管等角度，多採取PPP模式或通過各種形式參與到具體專案中，從而形成了東道國政府在具體專案中扮演多重角色的局面。以中國機械進出口（集團）有限公司近期在孟加拉完成融資關閉的火電項目為例，孟加拉政府除了以立法者和行業監管者的角色從外部對項目進行監管與合規審查外，同時也分別通過下屬政府部門、當地國有企業等以多重身份參與到項目中，包括作為專案特許權授予主體、項目投資方以及購電方。
事實上，如果考慮多種可能的情形，東道國政府還可能通過其下屬政府部門、當地國有企業或指定單位，以多元化身份參與到項目中，例如：如前述案例中的情況，政府可以是專案特許權授予主體、以及項目投資方；除了作為購電方外，如果政府或其國有企業提供專案土地時，其將作為土地提供方；如果政府或其國有企業提供項目所需燃料或其他原材料時，其將作為燃料或原料供應方；此外，政府也可能從專案支持角度，為專案提供主權擔保，因而作為項目擔保方。典型的情形。
在這些項目中，由於當地缺乏資金或者建設和運維經驗，EPC承包商和運營承包商往往是中方企業；在當地具備一定經驗或者由當地語系化要求的情況下，當地企業也可能加入EPC承包商和運營承包商中。
東道國政府作為專案參與方的角色衝突及應對措施
東道國政府的不同角色背後是其不同的目的和動機。理解其不同目的和動機對於中國企業在專案結構設計以及專案檔案談判和實施中具有重要意義。
一、作為專案特許權授予主體
東道國政府不直接參與專案建設和運營，而是以各種PPP形式或特許權形式引入投資，要求被特許權人承擔專案建設和運營的責任，可以使政府達到以最小化成本開發基礎設施的目的。政府通過公開招標或競爭性談判的方式不但可以找到技術經驗成熟的投資/建設方快速、有效率的建設項目，還可以將專案風險轉嫁到投資人，從而達到規避專案設計、開發、超支的風險。除了以DBO方式持有專案所有權外，政府往往傾向于在項目建設、運營達到一定程度後，再以BOT/BOOT方式收回專案最終的所有權，這樣不僅可以降低風險，同時也保留了後續專案運營的權利。同時，特許權協議中常見的特定情形下政府撤銷/終止/介入專案的權利，也賦予政府對專案一定程度的控制權。
二、參與專案股權投資
取決於東道國法律的不同規定，政府持股通常以幹股、土地使用權或其他實物出資等為對價，或通過當地國企入股專案公司。無論是直接或間接持股，政府參與項目股權投資的動機主要在於從項目運營早期就開始分享項目投資回報並通過參與項目公司經營管理（例如重大事項否決權）進一步增強對項目進展的瞭解、監管或控制。此外，某些東道國政府和其國有公司也有意願入股運營公司，以便學習和提高項目運營的能力。
三、以其他方式實際參與專案
取決於東道國的行業結構及其監管要求（例如，當地國有企業壟斷電力市場、煤炭進出口市場等），或者應專案要求，東道國政府可能通過其國有企業以土地提供方、燃料供應方、購電方的角度參與項目，為項目提供支持。但是，由於不同國有企業處於項目上下游不同地位，其在項目中的具體風險和利益點有所差別，例如上游燃料或原材料供應商可能希望確保穩定的燃料或原材料收入流和靈活的供應機制；與之相反，處在下游的購電方可能希望確保穩定的電力供應和靈活的電費付款機制。
四、為項目提供擔保
雖然目前在國際項目中，東道國政府提供主權擔保的難度越來越大，但在部分專案中，鑒於專案對於政府財政和國計民生的重要性，政府可能願意提供主權擔保或通過其他擔保安排，增強項目的可融資性，使專案能夠啟動並順利實施。例如，在本文開始提到的中國機械進出口（集團）有限公司孟加拉火電專案中，政府就其國有企業作為專案投資方在融資協議項下的付款義務提供了擔保。又如，在某非洲天然氣項目中，政府國家石油公司承諾購買項目所產天然氣，但是國家石油公司作為天然氣買家以及下游公用事業公司信用不良，引發了對承購方支付能力的擔憂。作為整個擔保解決方案中的一環，該專案中政府同意在紐約設立信託帳戶戶，將其售氣款流向和帳戶置於銀行控制下，幫助解決承購方信用風險。
在上述不同角色中，東道國政府在不同環節的利益訴求各有差異，其角色也可能存在衝突。中方在初期進入專案後，往往需要與不同政府主體對接，就不同專案檔案進行談判。從中方角度，如何處理不同的政府角色及其衝突是專案推進過程中無法避免的工作，有時甚至是最為核心的工作。這就需要中方從專案全域出發，儘早進行專案規劃，逐步厘清不同政府角色及其利益點、以及中方自身訴求和優勢，並在項目推進過程中不斷回顧和調整，妥善處理政府角色。
從實務角度，我們建議中方從以下幾個方面處理不同的政府角色及其衝突問題。
首先，在專案初期與東道國政府或當地國有企業簽署專案合作備忘錄或聯合開發協定時，應儘量爭取將協調專案所涉不同政府部門或國有企業明確規定為政府方職責之一。雖然專案合作備忘錄或聯合開發協定可能約定協定不具有法律約束力，但是在早期階段明確該訴求，有利於促使各方從商業道德上盡合理努力完成其職責。
其次，在專案準備階段應儘早進行專案整體規劃（特別是準備專案風險分配表和專案路線圖），明確項目整體架構和盈利點。中方尤其需要從專案可融資性角度出發，分析專案具體風險，明確各項風險的傳導和規避方式，減少專案公司在承擔的剩餘風險，特別是對於性能不達標、超支、超期等帶來的收益風險，應結合技術方案，儘量通過EPC合同、運維合同、燃料供應合同、土地合同等各項專案檔案將風險傳導至EPC承包商、運維承包商、燃料供應方、土地供應方等最能有效管理風險的主體中，包括作為項目參與方的東道國政府及其國有企業。
在這一風險分析和分配設計過程中，中方可以逐步明確已方訴求，並在與不同政府部門或國有企業的專案檔案談判中堅守底線，防止為了取得專案或者專案工程部分，而忽略或輕視項目其他風險，特別是投融資風險，導致風險錯配。
第三，目前“一帶一路”項目通常尋求來自中國的銀行融資，並且項目往往由中信保提供政治險和部分商業險。在專案談判過程中，通過中資銀行和中信保對於專案風險分配可融資性的要求促使東道國政府改變強硬立場是最為有效的手段之一。因此，建議中方應在專案前期儘早與融資行和中信保接觸，確定其提供融資和保險的具體要求，從銀行角度推動政府方轉變立場，敦促作為專案參與方的政府部門或國有企業配合專案談判和協調。
第四，尋求利益一致點，通過利益一致的當地國有企業或政府部門推動政府協調。例如，同樣作為專案投資人，中方和當地國有企業的利益在專案整體風險分配和尋求政府擔保上通常是一致的。此時，通過當地國有企業推動政府協調和支援可以起到事半功倍的效果。
（作者單位：孫曄，英國史密夫斐爾律師事務所合夥人；李潔，英國史密夫律師事務所高級律師；郭韻菲，英國史密夫斐爾律師事務所律師）
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