“一帶一路”專案中東道國政府的角色及風險防範（下）

“一帶一路”專案中東道國政府的角色及風險防範

作為立法者和執法者，東道國政府以相對超然的態度規制本國市場，通過立法和執法努力實現在培育和保護本國產業、增加本國就業的基礎上吸引外商投資，確保市場公平良性競爭、保護本國環境、保障勞動力職業安全等。

在政府作為立法者和執法者的層面，中方可以對其施加的影響相對有限。但是，這並不意味著中方在專案過程中對立法和執法監管無能為力。事實上，中方可以通過專案檔案中的具體安排，確保政府對具體專案的承諾及其在行使立法和執法職能時審慎行事；在部分專案中，甚至可以爭取突破當地行業限制（例如當地政府或國有企業壟斷的限制），引入其他合作方，盤活整個項目。

東道國政府對專案的影響

從立法和執法角度，無論是否作為專案參與方，東道國政府都可能從以下角度影響項目。

一、投資審查和投資限制

各個國家一般都對外商投資有著特定的准入制度，包括針對具體項目的投資審查和行業類的投資限制規定。對於涉及當地戰略行業大額標的的交易，企業還需要考慮投資審查中涉及的國家安全審查或反壟斷審查。如最近加拿大政府就以國家安全否決了中國交建15億加元收購Aecon集團計畫。

此外，和中國一樣，很多國家針對特定行業領域存在外商投資禁入或持股比例限制要求。比如俄羅斯針對40餘個涉及國家安全的戰略領域，規定了明確的比例限制或禁入要求。又如，為了促進市場化競爭，部分國家針對電力行業等容易形成壟斷的領域，會有限制交叉持股的要求。

比如，我們在菲律賓發電項目中就遇到了當地發電、輸電、配電行業公司不得交叉持股的限制性規定——由於中國國家電網在當地電網企業中已持股40%，其他中國國企在參與當地的發電專案投資時將可能遇到如何解釋菲律賓法律對於交叉持股的限制性規定問題，從而需要進一步與當地監管部門進行澄清和確認。歐盟對於電力及天然氣行業也有類似拆分（unbundling）政策要求，拆分規定的主要目的是確保電力及天然氣輸送服務獨立於生產、製造及供應領域，以促進歐盟能源市場的競爭。

二、項目實施中的具體審批和監管合規

在項目具體實施過程中，東道國與項目有關的法律將適用於專案，特別是HSE（健康、安全、環保）要求、反腐敗和反賄賂規定、本土化要求（即當地用工/採購）、國內保供義務、進出口限制等監管要求，都將影響項目的架構及其順利實施。例如，礦產資源豐富的哈薩克斯坦針對其資源領域有詳細而明確的本土採購/用工要求；作為產煤大國的印尼，當地煤炭企業每年需要優先向國內市場供應規定比例的煤炭，且煤炭出口需要取得相關審批許可。

三、國有化和徵收

國有化和徵收不同於專案協議中規定的特許權到期移交政府，或政府在專案公司違約情形下介入專案的權利，而是東道國政府將由外國投資者掌握的企業的所有權及其業務接收過來，變為東道國國家所有或由東道國政府或其指定的實體經營；東道國政府強制地取得外國投資者在其境內的財產，並予以使用和處分。這種風險在法制不健全、政局動盪的國家並不鮮見。

四、對中國投資者態度

即使當地並無法律、政策的明文限制，實踐中仍可能由於當地政府對中國投資者的態度問題而影響項目推進。如此前在某東南亞投資專案中，當地政府曾以政治敏感性為由表示不接受中方投資者占專案大股，而類似問題在近年中方參與戰略性專案時多有發生。投資者往往希望通過減少直接持股比例，另設新公司間接持股等方式參與此類投資專案，但相關結構能否取得東道國政府的承認並獲得批准仍存在諸多不確定性。

應對途徑

東道國政府上述作為立法者和執法者的角色可能與其作為專案參與方的角色相衝突，同時也在不同層面影響作為專案參與方的中方投資者的利益和專案的順利開展。針對這種角色衝突，從法律角度，通常需要從以下幾個方面考慮解決途徑。

一、政府間協議/專案特別立法

首先，部分專案可以嘗試通過政府間協議或專案特別立法解決投資限制、項目支持和激勵保障問題。

1.投資限制

即使東道國本身存在相關政策限制，對於一些對當地政府有著特殊戰略意義或重大收益影響的項目，實踐中也不乏通過當地政府出臺針對項目的特別立法或以簽訂政府間協定的方式對具體專案進行特別規定或豁免的案例。如在俄羅斯亞瑪律液化天然氣專案中，在絲路基金從俄羅斯諾瓦泰克公司手中收購亞瑪律液化天然氣專案9.9%股份前，亞瑪律液化天然氣專案的股東包括諾瓦泰克公司（占股60%）、中國石油天然氣集團和法國道達爾公司（各20%）。而俄羅斯當地存在禁止外國國企持有超過25%俄戰略企業股份的要求，因此，為使新引入的中國國企投資符合俄羅斯法律規定，中俄兩國政府簽署了《〈俄羅斯聯邦政府與中華人民共和國政府關於實施亞瑪律液化天然氣項目的合作協定〉的議定書》。該政府間協定特別批准該投資方案和持股比例，俄羅斯政府進一步在協定中確認了對專案提供包括購買債券在內的相關支援。

2.激勵措施

東道國政府也通過協議約定或特別立法取得政府對項目的具體投資激勵措施，如稅收優惠、外匯兌換保證、上網電價/電價補貼、排他性的特許經營等。取得此類政府承諾需要關注其在當地法律框架下的有效性，授予該等激勵措施的具體政府部門的許可權及程式的合法正當性，必要時可以通過立法程式使得相關承諾合法化。

3.項目其他支持

除了對專案財務或稅務的激勵以外，專案可能需要獲得東道國政府其他支援。例如，為了避免涉足繁瑣的征地、補償及安置程式，專案可能需要政府提供專案用地。部分“一帶一路”國家經歷了政權更替、土地私有化改革等因素，導致土地權屬相關文件非常龐雜，有些國家/地區缺乏統一的登記公示系統也使得核查非常困難。在塞爾維亞某鋼鐵投資專案中，由於專案用地此前的權屬存在諸如證照不全、僅有使用權無權轉讓等一系列權利限制或程式瑕疵，為確保中方投資的合法合規，當地政府以特別法案的形式專門確認了相關地塊的土地權屬，以便後期轉讓、登記程式的順利進行。

當然，相關激勵措施和專案支持的保障也可以通過政府與專案公司或投資人簽署專案政府承諾（Government Guarantee and Undertaking）的形式實現。但實踐中始終需要考慮政府間協定、特別立法、政府承諾等在當地法律淵源中的效力及其順位。

二、細化相關條款

專案檔案中需要考慮政府審批、法律變更、政權更迭等風險，通過政府義務條款、法律變更條款、穩定性條款、政治性不可抗力條款等明確規定，防止東道國政府越過其專案參與人角色，而以立法者和監管者的身分做出實質影響專案利益（特別是中方投資者利益）的決定，例如修改對專案有利的法律等。具體而言，專案檔案中涉及東道國政府的相關條款除簽署激勵措施和專案支持外，還可以從以下方面入手。

1.政府審批

在專案檔案中將取得獲得專案具體政府審批作為交割的先決條件或政府方的協助義務，並規定如特定期限內政府沒有答覆或就審批做出決定，則視為審批通過。這些規定可以促使政府作為監管者協助加快或至少不延誤政府審批程式。

2.政治類不可抗力/政府風險事件

政治類不可抗力通常包括戰爭和封鎖、叛亂和暴動、“政治原因”罷工、恐怖主義、國家法律變化等（但法律變化通常會另行專門條款處理）。傳統上，專案協議中的救濟措施包括：延長特許權期限、項目公司在不可抗力持續期間免於履約、認定容量付款（deemed availability payments）等。但近年所見專案也有部分偏離傳統的風險分配方式，提出了新的問題，例如：鄰國發生的戰爭方式是否應視為政治類不可抗力事件，東道國政府是否必須為相關不可抗力事件的“控制或貢獻力量”，項目公司對於罷工或制裁活動的救濟是否應僅限於建設階段等，使得此類條款的起草和談判需要更加細緻的考慮。

3.法律變更

就法律變更，通常協議中會明確定義“法律變更”。協議中應注意“法律”指哪些法律［例如是否包括稅法，是否包括不與項目直接相關但對其有影響的法律（如憲法）］、什麼時間點之前的法律（例如授標、簽訂特許權協定、開工等可能存在時間差）、變更的具體含義等。因法律變更造成的成本增加，項目公司通常有權獲得救濟/賠償，包括對增加資本開支的直接賠償（如環境法變更）、因法律變更造成持續財政影響時調整費率（如稅務變更）、免予履行合同責任和對延誤期/非履約期的認定容量電價等。

東道國政府/專案承購方也可能提出偏離傳統模式的風險分配方法，例如：部分專案中會將法律變更區分為針對項目的法律變更、針對行業的法律變更以及一般性法律變更，針對一般性法律變更不提供合同救濟，針對行業的法律變更僅提供部分救濟；也有部分專案協定不保護專案公司和/或其股東因稅務變更受到的影響；因法律變更導致的成本上升僅在妨礙項目公司履約時才能獲得補償；東道國政府/購電方有權選擇調整費率、支付直接賠償和/或延長購電協定期限等賠償方式。另外，東道國對法律變更造成項目公司的救濟權也可能規定期限，例如在項目公司回收投資成本之後，就不再享有該等權利。

4.
通常在雙邊/多邊投資協定或東道國外商投資法律中可能已經含有穩定性條款，確保投資和項目相關法律或稅收框架在協定存續期間內保持穩定，但是在協議中予以明確規定或規定比雙邊/多邊投資協定或東道國外商投資法律更為嚴格的穩定性條款，可以保護投資利益不因法律、政治原因受損。

三、明確當地政府放棄主權豁免

當專案參與方涉及政府部門或者國有企業時，應注意在專案檔案中明確規定當地政府或國有企業放棄主權豁免。這取決於各國法律的具體規定，合同方可以在專案檔案中明確約定政府承認合同具有商業性質，並放棄司法管轄豁免（即未經一國同意，不得在國內法院對該國提起訴訟或將其財產作為訴訟標的物）、司法程式豁免（即一國法院不得強制一個主權國家出庭作證或提交證據以及參加任何訴訟活動，未經其同意，不得對其財產採取訴訟保全措施）、強制執行豁免（即未經同意不得扣押財產、不得強制執行判決）等。

四、專案協議覆蓋具體義務

為確保政府/當地國企履行專案協議中的相關義務，應儘量爭取政府就政府方或國有企業履行專案協議義務提供擔保或承諾。在獲取所謂“主權擔保”的同時，除了需要關注出具擔保的程式是否符合當地法律要求，還要關注擔保範圍是否覆蓋合同中的具體義務，如購電協議項下購電方的支付義務、外匯兌換保證、貸款協議項下還本付息義務等，以及擔保是否連帶責任、擔保比例以及擔保的可轉讓性等。

除此之外，傳統的外商投資保護，例如外商投資法律、多邊/雙邊投資協定等也可以就上述風險提供保護；中信保提供的政策險也可以分擔部分政治風險。

（作者單位：孫曄，英國史密夫斐爾律師事務所合夥人；李潔，英國史密夫律師事務所高級律師；郭韻菲，英國史密夫斐爾律師事務所律師）